El Art. 79 de la ley del impuesto a las ganancias (que enumera de dónde provienen las ganancias de 4ta. Categoría) fue modificado por la Ley de Reforma Tributaria 27430 (BO 29/12/2017) agregando un párrafo que expresa “para quienes se desempeñen en cargos directivos y ejecutivos de empresas públicas y privadas, según establezca la reglamentación, quedan incluidas en este artículo las sumas que se generen exclusivamente con motivo de su desvinculación laboral, cualquiera fuere su denominación, que excedan los montos indemnizatorios mínimos previstos por la normativa laboral aplicable. Cuando estas sumas tengan su origen en un acuerdo consensuado (procesos de mutuo acuerdo o retiro voluntario, entre otros) estarán alcanzadas en cuanto superen los montos indemnizatorios mínimos previstos en la normativa laboral aplicable para el supuesto de despido sin causa”

Es decir que la Ley 27430 estableció un tratamiento especial para directivos, gerentes y ejecutivos de empresas públicas y privadas en cuanto a las liquidaciones de indemnizaciones, el cual estaba pendiente de reglamentación, hasta la publicación del Decreto 976/2018 publicado hoy, con vigencia desde mañana.

El Decreto bajo análisis establece que el excedente del monto indemnizatorio con respecto al mínimo legal estará alcanzado por el impuesto cuando en forma concurrente se reúnan las siguientes condiciones:

• Se trate de personas que hubieran ocupado en forma continua o discontinua durante los últimos 12 meses inmediatos anteriores a la fecha de la baja cargos directivos o posiciones gerenciales que involucren la toma de decisiones o la ejecución de políticas y directivas adoptadas por los socios / accionistas,
• La remuneración bruta mensual tomada como base para el cálculo de la indemnización supere en al menos 15 veces el SMVM vigente a la fecha de la baja (recordamos que hoy el SMVM es de $10.700)

Repasemos los principales Antecedentes Legales y Jurisprudenciales

Despidos Sin Causa: Resulta conveniente recordar que el Art. 20 de la Ley 20628 determina que dentro de los rubros que se abonan en caso de despidos, el único exento es el rubro Antigüedad. La liquidación de la indemnización por Antigüedad aplica en caso de despidos sin causa y se calcula conforme al Art.245 LCT, en función del sueldo mensual y de los años de trabajo en la empresa. Se deben considerar las siguientes limitaciones en la base de cálculo:

• Dicha base no podrá exceder 3 veces el promedio de todas las remuneraciones previstas en el CCT aplicable a la actividad según lo dispuesto por el Art.245 LCT, 3er párrafo.
• La limitación de la base salarial mencionada en el ítem anterior sólo podrá aplicarse hasta el 33% de la mejor remuneración mensual, en base a lo previsto por el fallo plenario Vizzoti Carlos c/ Amsa SA, criterio receptado por la Dirección Nacional de Impuestos.

De lo expuesto precedentemente concluimos que el excedente que se pague en concepto de Indemnización por Antigüedad, cuando se trate de indemnizaciones de cargos directivos, ejecutivos y gerenciales quedará alcanzado por el impuesto a las ganancias pero la reglamentación no aclara si se tomará como referencia la doctrina del fallo Vizzoti o la base del 3er párrafo del Art. 245.

Gratificaciones al Cese: El 12/08/2016 AFIP publica la Circular 04/2016 donde aclara que el concepto Gratificación por Cese Laboral en caso de acuerdos mutuos firmados en el marco de lo previsto por el Art.241 de la LCT no está alcanzado por el Impuesto a las Ganancias y luego convalida el criterio a través de su RG 4003-E Anexo II.

Sin embargo, en caso de bajas por acuerdo mutuo para quienes se hubieran desempeñado como directivos o ejecutivos, deberá aplicarse lo previsto por la Ley 27430 modificando el Art.79 de la ley de ganancias hoy reglamentada a través del D.976/2018 y gravar con el impuesto a las ganancias el excedente de la gratificación al cese pagada con respecto a la indemnización por antigüedad legalmente calculada. Esperamos que se aclare si la referencia será, como decíamos anteriormente, la doctrina Vizzoti o el Art.245 LCT 3er párrafo.

Resultará muy dificultoso definir a los empleados que revistan el carácter de ejecutivos o directivos en forma inequívoca, más allá de su remuneración y, además, es arbitraria ya que pretende aplicar un criterio general para diferentes empresas, con realidades y organizaciones muy distantes entre sí.